建设工程内部承包施工和挂靠施工的情况十分普遍，而内部承包施工和挂靠施工在法律上的界定和法律后果又有重大区别；作为建筑市场主体，掌握二者的区分对维护自身权益具有重大意义。
参考案列：
绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日，绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》，约定：1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中心工程的全部施工与管理，绿地公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某所有包干使用；2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交史某使用，史某不得使用未经绿地公司核准备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；3、绿地公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日，史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”，并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款，张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠纷，要求史某先向绿地公司出具300万元的借条，然后绿地公司将款项支付给张某。此后，张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院，请求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。
法院经审理认为，史某从绿地公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，史某不是绿地公司的员工，绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经予以确认，故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。
正常的内部承包法律是予以认可的；但挂靠在法律上一般不予认可，相应的合同会被确认无效，同时挂靠人（实际施工人）和被挂靠单位均会因过错责任分担相应的责任。最高人民法院关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定如下：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
内部承包和挂靠又如何区分呢？现在是当中很多建筑市场主体往往签订相关《项目工程内部承包合同》，但实际上又是挂靠关系。二者区分的关键点在于：首先、挂靠主体是否是工程施工承包单位的员工和内部人员；其次，工程施工承包单位是否对挂靠主体在资金、人员、技术、机械设备等方面予以了支持。
实践中，很多大型建筑企业采用了内部承包经营的方式，但其实际承包人往往与建筑企业存在劳动关系、隶属关系和社保关系，在工程施工过程中，往往又对实际施工人给予资金人员和技术等方面的支持，有效避免了被认定为单纯挂靠关系的风险；对此值得相关企业学习和借鉴。
【供稿人：四川思诚律师事务所 罗 勇 律师（13908223149）】